在原有的《知识产权司法鉴定通用实施规范》（征求意见稿）的基础上，重庆市司法鉴定协会于4月21日组织知识产权司法鉴定专家对该稿进行了讨论，与会专家提出了许多修改意见。归纳起来，主要有几点：

（1）标题：需要考虑发布机构，其名称有所不同；（2）鉴定人出庭制度是否有必要列入。（3）在非公知性鉴定中，委托人需要自己主张权利，提出技术秘点。（4）同一性比对鉴定意见中的“实质性相同”是否可以修改为“等同”，参照专利技术中的“等同”来判定。以及其他修改意见。

在修改中，我们发现：（1）由于目前商业秘密司法鉴定司法部还没有一个实施规范，因此不能采用“特别要求”，为此，采用“指引”作为过渡。首先考虑能否在重庆市范围内得到应用，再提交司法部作为标准立项。（2）鉴定人出庭制度部分可以省略。（3）在非公知性鉴定中，委托人需要提出自己的技术秘密，该技术信息需要分解到最小的功能单元。（4）同一性比对鉴定意见中的“实质性相同”目前全国许多鉴定机构采用，其目的有可能就是为了区别专利技术中的“等同”，与著作权中的“实质性相似”。

修改后的文稿，再次呈现给大家，希望提出修改建议，以期得到进一步的完善。

一、商业秘密司法鉴定通用指引

1.范围

本通用指引规定了商业秘密司法鉴定的通用实施程序和通用要求，包括鉴定实施中必要环节的程序规范以及技术管理要求。

本通用指引适用于指导商业秘密司法鉴定机构和鉴定人从事司法鉴定业务。

2.规范性引用文件

下列文件对于本文件的应用是必不可少的。凡是注日期的引用文件，仅注日期的版本适用于本文件。凡是不注日期的引用文件，其最新版本（包括所有的修改单）适用于本文件。

3术语和定义

3.1商业秘密  Business secret

是指不为公众所知悉、具有商业价值并经权利人采取相应保密措施的技术信息和经营信息。

3.2技术信息  Technical information

即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。

3.3不为公众所知悉 Not known to the public

包括两方面的内容：（1）不为所属领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密不为权利人以外的其他人员所知悉；（2）不为所属领域的相关人员容易获得，即商业秘密与其同领域的其他信息相比，具有一定的新颖性、创造性，并非是显而易见、容易被他人掌握的信息。

3.4新颖性 Novelty

新颖性是指构成商业秘密的信息必须在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。

3.5创造性 Creativity

创造性是指有关技术或者经营信息与公知信息能够具有最低程度的差异，即强调有关信息与公知信息相比，具有一定的技术进步或创新。

3.6保密性 Confidentiality

保密性指权利人采取了一定的保密措施，在正常情况下足以防止涉密信息泄漏的行为。

3.7检材 Material for Examination

商业秘密鉴定中的检验对象。

3.8样本 Material for Comparison

商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术信息。

3.9技术查新 Technology novelty search

检索机构根据委托人提供的需要查证其新颖性的技术信息，按照《科技查新通用指引》进行操作，并做出查新报告。也就是说，查新是以通过检出文献的客观事实来对技术信息的新颖性做出结论。

3.10同一性比对 Identity comparison

商业秘密鉴定中通过对检材与样本所示的技术信息进行比较，从而认定二者是否相同或者实质性相同。

4商业秘密鉴定基本原则

4.1合法性原则

商业秘密司法鉴定活动必须严格遵守国家法律、法规的规定，这是评断鉴定过程与结果是否合法和鉴定意见是否具备证据效力的前提。

4.2一致性原则

商业秘密鉴定应以保证检材/样本的技术信息与权利人的产品、图纸及其其他资料所示的技术信息一致。

4.3可靠性原则

商业秘密鉴定所使用的技术方法、检验环境应经过检测和验证，确保鉴定过程、鉴定 结果的准确可靠。

4.4可重现原则

商业秘密鉴定应通过技术查新、及时记录、资料备份等方式，保证鉴定结果的可重现性。

4.5可追溯原则

商业秘密鉴定过程应受到监督和控制，通过责任划分、记录标识和过程监督等方式，满足追溯性要求。

4.6时效性原则

对委托鉴定的商业秘密，应及时进行信息查新检索和技术信息比对，防止信息因时间变化而有所改变。

5商业秘密鉴定通用程序

5.1案件受理

5.1.1受理方式

案件受理实行程序审核与技术审核相结合的方式，对确认符合受理规定的应予以受理。

5.1.2程序审核

审核委托方提供的委托书、身份证明、检材等委托材料，对手续齐全的予以确认。

5.1.3技术审核

5.1.3.1审核检材/样本的送检状态，使用拍照、录像等方式记录其外观和标识，并确认委托方要求鉴定的技术信息。

5.1.3.2审核委托方的鉴定要求，通过相互沟通，引导其提出科学、合理、明确的鉴定要求。商业秘密司法鉴定范围主要分为：（1）权利人提供的技术信息是否不为公众所知悉；（2）检材与样本技术信息的同一性比对。

5.1.3.3审核鉴定要求与检材/样本的技术关联性，从技术层面确认委托鉴定要求的有效性和可行性。对是否不为公众所知悉的鉴定，需要由委托方提出其要求鉴定的技术信息，用于技术查新检索。

5.1.4受理规则

5.1.4.1如有以下情况不予受理：

a) 经审核委托材料不齐全、委托鉴定要求不具备有效性和可行性，同时无法补充完善的；

b) 《司法鉴定程序通则》中第十五条规定的不得受理的情况。

5.1.4.2对不能当场决定是否受理的，可先行接收进行检验，并向委托方出具送检材料收领单。检验应在七个工作日内完成，确认是否受理并告知委托方。

5.1.4.3经审核决定受理的，应与委托方签订司法鉴定委托协议书。否则，应完整退还委托方提供的所有委托材料。

5.2检验/鉴定

5.2.1方案制定

5.2.1.1案件受理后，应成立由两名以上鉴定人（含两人）组成的鉴定组共同实施鉴定。

5.2.1.2根据委托要求、检材及样本的情况，鉴定组讨论确定鉴定方案，鉴定方案主要包括技术路线、使用方法、鉴定进度计划等。

5.2.1.3根据鉴定要求如需补充材料，应及时书面告知委托方，并调整鉴定方案。委托方提供补充材料所需时间不计算在鉴定时限内。

5.2.2鉴定实施

5.2.2.1商业秘密原则上以委托人提供的具有秘密性的技术信息为基础，鉴定人首先需要核实技术信息的合理来源。

5.2.2.2需要对委托人提供的具有秘密性的技术信息进行技术查新检索。检索范围包括专利数据库、非专利数据库。

5.2.2.3对检索具有新颖性的技术信息进行分析说明，阐述该技术信息是否不为公众所知悉。包括（1）所属技术信息是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；（2）所属技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众不能通过观察产品即可直接获得；（3）所属技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）所属技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）所属技术秘点是否可从其他公开渠道获得；（6）所属技术秘点是否属于无需付出一定的代价而轻易获得的技术信息。

5.2.2.4将检材与样本所示的技术信息进行比对，认定是否相同、等同或不同。将检材的技术信息分别与样本不为公众所知悉的技术信息进行一一比对。

5.2.2.5检验鉴定的操作过程应严格遵守方案所选择的鉴定方法，合理使用设备仪器进行商业秘密司法鉴定工作。

5.2.2.6检验鉴定应详细记录鉴定操作的每个步骤以及阶段性结论。

5.3文书出具

5.3.1文书起草

5.3.1.1鉴定文书应依据《司法鉴定程序通则》和《司法鉴定文书规范》中要求的规范格式进行制作。

5.3.1.2鉴定文书应如实按照鉴定组讨论形成的意见进行起草，真实客观的反映整个检验鉴定过程。

5.3.2文书发放

5.3.2.1鉴定文书制作完成后，应进行内容核对和文字校对，并经相关负责人复核和签发后方可出具。

5.3.2.2鉴定文书应按约定的方式及时送达委托方，并留存送达回证。

参考文献

[1] GA/T 976-201232003-2015科技查新通用指引

[2] 司法鉴定程序通则，2016年5月1日施行

[3] 司法鉴定文书规范，2017年3月1日施行

[4] 司法鉴定机构仪器设备配置标准，2012年3月1日

 二、技术信息公知性鉴定实施指引

1.范围

本技术指引规定了技术信息非公知性（不为公众所知悉）检验的技术方法和步骤。

本技术指引适用于在商业秘密鉴定工作中的技术信息的非公知性（不为公众所知悉）检验。

2.术语和定义

2.1检材 Material for Examination

商业秘密鉴定中需要检验的技术信息。

2.2样本 Material for Comparison

商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术信息。

2.3技术信息  Technical information

即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。

2.4不为公众所知悉 Not known to the public

不为公众所知悉，通常也称非公知性，包括两方面的内容：（1）不为所属领域的相关人员普遍知悉，即商业秘密不为权利人以外的其他人员所知悉；（2）不为所属领域的相关人员容易获得，即商业秘密与其同领域的其他信息相比，具有一定的新颖性、创造性，并非是显而易见、容易被他人掌握的信息。

2.5新颖性 Novelty

新颖性是指构成商业秘密的信息必须在一定的时间界限之前相关公众不能从公开渠道直接获取的信息。

2.6创造性 Creativity

创造性是指有关技术或者经营信息与公知信息能够具有最低程度的差异，即强调有关信息与公知信息相比，具有一定的技术进步或创新。

3仪器设备

3.1硬件

用于技术查新的检索设备（计算机）；用于送检产品生产工艺、方法所需的运行环境。

3.2软件

用于技术查新的专利数据库、非专利数据库（包括科技文献等）。

4检验步骤

4.1记录检材情况

权利人自述技术秘点，相应的产品、图纸及其他资料。需要对提供的对送检的产品、图纸及其他资料进行唯一性编号，编号方法为XXXX（年度）-XXX（受理号）-XX（流水号）。

4.2检材技术信息的核实

鉴定人需要核实权利人自述技术秘点来源与相应的产品、图纸及其他资料所示的技术信息。

4.3检材的技术查新

    按照 《GA/T 976-201232003-2015科技查新通用指引》要求，对权利人自述技术秘点进行分析整理，并使用中文与英文检索关键词进行技术查新。查新范围，即为比对样本包括专利文献（国际专利文献数据库INPADOC、中国专利文摘数据库CNABS/CPRSABS、中国香港文摘数据库HKABS、德问特世界专利索引数据库DWPI、世界专利文摘库SIPOABS、中国台湾文摘库TWABS、专利全文数据库CN/EP/US/WO/JP等）、非专利文献（中国知网系列数据库CNKI、万方数据知识产权服务平台、国家图书馆非专利期刊、互联网、在市场期望IP.COM等）。从而认定检材技术信息是否具有新颖性。

4.4检材的分析说明

对通过技术查新具有新颖性的技术信息，需要进一步分析说明，是否不为公众所知悉。包括（1）所述技术信息是否为其所属技术领域的技术人员的一般常识或者行业惯例；（2）所述技术信息是否属于产品尺寸、结构、材料、部件的简单组合等内容，进入市场后相关公众不能通过观察产品即可直接获得；（3）所述技术信息是否在公开出版物或者其他媒体上公开披露；（4）所述技术信息是否通过公开的报告会、展览等方式公开；（5）所述技术秘点是否可从其他公开渠道获得；（6）所述技术秘点是否属于无需付出一定的代价而轻易获得的技术信息。

5鉴定意见

综合分析结果，委托人提供的检材所含的技术信息具第**点不为公众所知悉。

6 附则

商业秘密鉴定工作中技术信息的创造性与专利技术的创造性存在有区别，是指有关技术信息与公知信息能够具有最低程度的差异。

三、技术信息同一性鉴定实施规范

1.范围

本技术指引规定了技术信息同一性检验的技术方法和步骤。

本技术指引适用于在商业秘密鉴定工作中的技术信息的同一性检验。

2.术语和定义

2.1检材 Material for Examination

商业秘密鉴定中需要检验的技术信息。

2.2样本 Material for Comparison

商业秘密鉴定中用于同检材进行比对检验的技术信息。

2.3技术信息  Technical information

即为技术所承载的信息，主要包括两方面的信息：（1）表达型的技术信息（可以用文字、图形、符号等为载体表达的）；（2）未表达型的技术信息（存在于技术研究者的头脑里，表现为技能、技巧和经验）。

2.4同一性比对 Identity comparison

商业秘密鉴定中通过对检材与样本所示的技术信息进行比较，从而认定二者是否相同或者实质相同。

3仪器设备

用于检验产品、图纸及其他资料所示的技术信息的测量工具、检验设备；用于送检产品生产工艺、方法所需的运行环境。

4检验步骤

4.1记录检材和样本情况

对送检的检材/样本进行唯一性编号，编号方法为XXXX（年度）-XXXX（受理号）-XX（流水号）。

4.2检材和样本的保全备份

对具备保全条件的检材和样本进行保全备份，并拍照，记录其特征。

4.3检验项目的选择

分析检材和样本，根据检材和样本的内容选择以下一项或多项内容进行检验：

a)产品结构间的比对；

b)产品成份间的比对；

c)生产工艺、方法间的比对；

d)软件间的比对。

4.4程序的比对检验

4.4.1要求

商业秘密鉴定过程应受到监督和控制，通过责任划分、记录标识和过程监督等方式，满足追溯性要求。比对检验的范围不超过样本（不为公众所知悉的技术信息）范围。

4.4.2产品结构间的比对

样本所示的技术参数与检材所示的技术参数一一比较，对于存在相同或实质相同的技术参数需要进行说明。

4.4.3产品成份间的比对

样本所示的配方成份或者其含量与检材所示的配方成份或者其含量一一比较，对于存在相同或实质相同的配方成份或者其含量需要进行说明。

4.4.4生产工艺、方法间的比对

样本所示的生产工艺、方法与检材所示的生产工艺、方法一一比较（一般需要生产设备运行过程中进行检测），对于存在相同或实质相同的生产工艺、方法需要进行说明。

4.4.5软件间的比对

参照《软件相似性鉴定实施规范》，SF/Z JD0403001-2014。

5检验记录

5.1与鉴定活动有关的情况应及时、客观、全面地记录，保证鉴定过程和结果的可追溯性。

5.2对于检材/样本为产品结构的，应记录：

a）产品及部件设计的参数；

b）部件之间的参数匹配；

c）检材/样本的照片。

5.3对于检材/样本为产品成份的，应记录：

 a）产品组成成份；

 b) 成份所占比例；

 d) 检材/样本的照片。

5.4对于检材/样本为生产工艺、方法的，应记录：

 a) 设备运行环境；

 b) 生产流程及结果；

 c) 检材/样本的照片。

6比对结果

分别列出检材/样本技术信息是否相同、实质性相同及不同，并对存在相同或者实质性相同的部分进行说明。

7鉴定意见

综合比对结果，检材/样本技术信息有**点相同、有##点实质性相同。

8 附则

8.1对检验用的工具、设备应进行质量认证。

（曾德国，西南政法大学司法鉴定中心）

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