来源： 知识产权那点事

根据百度百科的定义，“翻唱”是指将已经发表并由他人演唱的歌曲根据自己的风格重新演唱，不改变原作品。[1]我们常说的“网络翻唱”是指翻唱人将翻唱作品置于网络上供他人欣赏的行为。“知识产权那点事”公号于8月16日所推《请认真对待“信息网络环境下的表演权”》一文（以下简称8.16文）便对网络翻唱进行了解读，其逻辑为：首先，信息网络传播权与表演权的权利边界并不明确；其次，音乐平台在先取得的被翻唱作品的信息网络传播权授权无法覆盖翻唱人对翻唱作品的传播行为，翻唱人只有取得表演权授权才能合法传播翻唱作品；再次，无法适用合理使用或法定许可的权利限制事由；最后得出翻唱人（自弹自唱，并未使用原版录音或伴奏）向音乐平台上传翻唱作品需要同时取得被翻唱作品著作权人表演权和信息网络传播权的许可的结论。除了网络翻唱不适用合理使用和法定许可之外，笔者既不认同其论据，也不认同该结论，因为有违著作权法的基本原理，以下分为三部分予以论述。为方便研究，本文同样假设用户私下以自弹自唱的形式完成演唱并录制，随后上传音乐平台的行为模式。

1音乐平台的“双重”身份

8.16文重点论证了音乐平台在先取得的信息网络传播权授权无法覆盖在后翻唱作品的信息网络传播行为。笔者对其论证过程有不同看法。音乐平台作为一个网络服务提供者，具有“双重”身份：首先它是内容提供者，体现为平台取得各音乐作品著作权人的许可，然后在平台上向公众提供授权的音乐作品。[2]此外还是存储服务提供者，草根歌手可以将原创音乐作品发布至平台供他人点播。翻唱人上传翻唱作品就是利用了音乐平台这种存储服务。根据具体实施信息网络传播行为的主体的不同，分为两种情况：当平台未经权利人授权即“上架”权利人的音乐作品时，平台作为“内容提供者”构成直接侵权；而如果翻唱人未经权利人授权即上传翻唱作品，平台作为“存储服务提供者”仅在有过错的条件下构成间接侵权。换句话说，第一种情况下，实施信息网络传播行为的是平台；第二种情况下，实施信息网络传播行为的是翻唱人。平台获得的在先授权当然不能覆盖本应由翻唱人取得的授权。并且，除了发表权、发行权权利用尽的情况外，对作品的多次利用行为当然应分别获得多次授权，同一主体对某作品的两次上传尚需分别获得两次授权，更何况两次上传行为是由不同主体实施的。8.16文未考虑平台的“双重”身份，实际上一直把平台作为内容提供者予以论述，与实际情况不符。

2信息网络传播权与表演权的调整范围

接下来的问题是翻唱人应取得何种权利的授权？网络翻唱中，翻唱人私下自弹自唱的行为由于不是“向公众传播作品”，所以不构成“表演”，录制行为虽然是构成对作品的“复制”，但完全可以适用合理使用中的“个人使用”加以免责，上传录制的翻唱作品的行为属于“以交互式的方式向公众传播作品的表演”，此时应获得何种权利的授权呢？首先应明确的是，翻唱人仅实施了一个“上传”行为，所以应分别取得信息网络传播权和表演权许可的观点并不可取。与我们讨论的情况不同的是，如果翻唱人先进行了现场表演，录制后再上传网络，由于翻唱人分别实施了表演、复制和信息网络传播行为，当然应分别获得三个行为的授权。

著作权法根据具体权利调整具体行为的原则，根据行为特点的不同对各权利的调整范围作出明确地划分。信息网络传播权是2001年修订《著作权法》时为了应对互联网对著作权保护带来的挑战而新规定的。互联网带来的最大挑战，在于可以实现“交互式传播”，其特征是受众可以自主选择信息内容，以及接受传播的时间和地点。根据信息网络传播权的定义，其控制的行为是“以有线或无线的方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的行为”，即上述的交互式网络传播行为。可以说，信息网络传播权是为交互式传播行为专属打造的一项权利。所以，翻唱人“以交互式的方式向公众传播作品的表演”的行为应当落入信息网络传播权的控制范围。

为了保持专有权利之间的清晰界限，类似的情况还有：著作权法根据无线广播的行为特点规定了广播权，故以无线方式广播对作品的表演、后续的无线或有线转播、公开播放接收到的广播信号的行为受广播权而非表演权控制；再如，著作权法根据发行行为的特征，将“发行数字作品”的行为通过信息网络传播权而非发行权予以控制。通过清晰的权利范围划分，表演权控制的是现场表演、机械表演和通过有线电视和网络，以非交互的方式向公众传播对作品的表演三种行为。

3正确认识已有作品著作权人对衍生作品/制品享有的控制权

众所周知，已有作品著作权人对衍生作品/制品享有控制权，但笔者认为8.16文所述“对于整个授权链条的完整性而言，词曲著作权人作出对‘表演行为’的授权至关重要，只有经过合法授权的表演，才能够享有传播利益”的观点并没有正确认识已有作品著作权人对衍生作品/制品享有的控制权，以下以演绎作品为例说明。

演绎者对演绎作品享有独立的著作权，但由于演绎作品中不仅存在演绎者的独创性部分，也存在已有作品的实质性部分，所以利用演绎作品需要经过“双重许可”，这是已有作品著作权人对演绎作品控制权的基础。而已有作品著作权人对演绎作品的控制应取决于演绎作品的具体利用方式，与演绎者是否取得演绎授权没有关系。例如乙未经甲许可将甲的小说改编为剧本，电影公司分别经过甲、乙的摄制权许可后便有权将该剧本拍摄为电影。虽然乙改编小说为剧本的行为未经甲的改编权授权，但不影响电影公司经“双重许可”后对剧本的利用，因为根据债的相对性，甲乙之间成立的侵权之债并不会对电影公司产生影响。

4结论

经过上述分析，网络翻唱的问题其实并不复杂。翻唱人只需获得被翻唱音乐作品著作权人（现实中往往是音著协）信息网络传播权的授权，便可以将翻唱作品上传至音乐平台。如果未经授权，翻唱人将构成对权利人信息网络传播权的直接侵权，音乐平台作为“存储服务提供者”仅在有过错的情况下构成间接侵权。笔者认为分析问题不能违背著作权法的基本原理，否则再严密的论证也只是空中楼阁，结论必将南辕北辙。

[1] 百度百科词条“翻唱”， https://baike.baidu.com/item/%E7%BF%BB%E5%94%B1/416429?fr=aladdin，（最后访问时间：2017年8月20日）。

[2]例如，吴亦凡新曲《6》仅授权QQ音乐、酷我音乐以及酷狗音乐信息网络传播，其他音乐平台无法获取。